代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我接受**律师事务所的指派和当事人唐梦华的委托，担任唐梦华等人与邓毛、杨万中地面施工损害赔偿纠纷一案的重审阶段诉讼代理人，现结合本案案情并依据相关法律法规发表如下代理意见，供合议庭参考：

　　一、邓毛、杨万中乘人之危与唐梦华家属签订的医疗赔偿协议显失公平，一审法院予以撤销于法有据。

　　原审判决对"原告唐梦华不是本合同的当事人，合同具有相对性，因此，该赔偿协议对原告唐梦华不具有约束力；另外，该协议系原告唐瑞林（唐梦华之父）、张平正、张飞（唐梦华之妻）所代签，其三人缺乏相关专业知识，当时原告唐梦华亦处在昏迷中，在签订该协议时严重损害了原告唐梦华的个人利益。"的分析是正确的。被上诉人邓毛、杨万中辩称该协议是在唐梦华住院四天后才签订的，当时医生已经下达了病危通知书，这些唐瑞林、张飞是知道的，并以此来断定本协议"是对唐梦华的病情充分作了考虑的，不是草率和不了解病情所签订的协议"既不合理又不合法。首先，当时张飞、唐瑞林急需钱为唐梦华治疗，故不得不求邓毛、杨万中支付医疗费，而邓毛、杨万中同意支付27000元的条件是签订该协议，在协议中将所有过错推给唐梦华一人，并载明"不再赔偿唐梦华致伤的任何费用和其他损失"。对此，张飞、唐瑞林为了及时拿到钱治疗唐梦华，没有争辩的余地。被告出庭证人即协议的见证人赵保枝证实：不知道唐梦华具体伤的什么情况。也就是说，该协议是在赵保枝 "不知道唐梦华具体伤的什么情况下"经赵保枝中间说和达成的。

　　更重要的是，该协议的赔偿项目包括两个部分，第一部分是赔偿唐梦华损失27000元，第二部分是对唐梦华致伤的其他任何费用和损失不再赔偿。

　　对于第一部分27000元的赔付款，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款："医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。"因此，本代理人认为，邓毛、杨万中应当赔偿的损失应在一审辩论终结前确定，其支付的这27000元只能算是先行垫付。

　　对于第二部分对唐梦华致伤的其他任何费用和损失不再赔偿的约定违反了我国法律的强制性规定。侵权责任是当事人对国家所负的责任，责任的形成基于法律的直接规定，医疗费等各项损失也要以法院认定的实际发生的数额为准，既然法律已经对赔偿数额作出了明确规定，赔偿义务人又主张权利的，法院应依据赔偿义务人所造成的实际损害给赔偿权利人以充分的补偿，以平衡双方的利益关系，对于当事人达成的人身损害赔偿协议，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人身权的强制义务，同时也违背了社会公共道德，所以应当是无效的。

　　更何况，本案中签订协议的并非唐梦华本人。邓毛、杨万中及其代理人对于因唐梦华昏迷故而是无民事行为能力人，其妻有代理权的主张不合法。《民法通则》第十二条第二款及第十三条第一款规定："不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。" "不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动"。根据法律规定，只有未满十周岁的未成年人和精神病人才能是无民事行为能力主体。而唐梦华仅仅是受伤处于昏迷状态，并不是无民事行为能力人，张飞作为唐梦华的妻子对唐梦华的权利无权处分和代理。邓毛及其杨万中主张的唐梦华事后并未提出异议，应当视为事后追认违反法律规定。合同法第四十八条规定："行为人没有代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。"本案中邓毛、杨铁成并未催告唐梦华追认该协议，唐梦华也未作过追认的意思表示。因此，本协议作为无权代理签订的合同，至始对唐梦华不发生效力。

　　退一步讲，即便该协议有效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第89条的规定："调解达成协议，人民法院应当制作调解书……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。"该法第91条规定："调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。"从以上民事诉讼法的规定可以看出，人民法院主持下达成的调解协议，在调解书送达前当事人任何一方都可以反悔，而无需说明任何理由。同理，对于人身损害赔偿纠纷当事人达成的人身损害赔偿和解协议，效力更低，当事人更可以反悔而不需要任何理由。

　　二、邓毛、杨万中应当承担连带赔偿责任。

　　根据我国法律规定，个人是不能承包工程的，个人只能受雇于建筑企业，缴纳管理费并受该企业管理，同时需要施工单位资质证书，安全生产许可证，个人项目经理证书（建造师证）以及相关从业人员资格证书（安全员、资料员、施工员、技术员、预算员、电工、架子工等证书）。而本案中，邓毛作为项目经理，单独承包工程违反了法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定："承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选人有过失的，应承担相应的赔偿责任。"本案中，杨万中将工程发包于不具有资质的自然人，在主观上存在重大过失，应当于邓毛承担连带赔偿责任。

　　三、唐梦华和邓毛、杨万中之间的责任划分不应当是对等责任，应当由邓毛、杨万中承担百分之七十的责任。

　　《民法通则》第一百二十五条规定："在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。"由此可知，地面施工侵权纠纷适用的是过错推定责任。即只要施工人不能证明自己无过错，便要承担赔偿责任。结合本案，其一，施工人邓毛作为自然人没有承包工程的资质；其二邓毛自认了施工现场事发当时没有防护网，而是事发后第二天才新拉的防护网。而且施工现场没有警示标志和明显路标，且，从原告庭审中提交的现场照片显示施工现场没有任何防护设施。故邓毛不能证明其尽到了安全防护义务。《民法通则》第一百三十一条的规定："受害人对于过错的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。"《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定："受害人对于同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。"本案中，杨万中将工程发包给不具有承包工程资质的自然人邓毛，邓毛在施工中没有采取安全防范措施，存在重大过失。故受害人的过失至多"可以减轻"加害人的赔偿责任，而远不足以达到同等责任的地步，应当由侵权人邓毛、杨万中承担主要责任即百分之七十的责任。

　　另外，根据民法原理中"谁受益谁担责"的理念，邓毛作为承包人实现其赢利的目的过程中因管理不善对他人造成了损失，就应当承担相应的风险和损失。

　　四、对唐梦华的损失赔偿应当按照城镇居民标准计算，而不应当以农村居民标准计算。

　　唐梦华虽系农村户口，但自2000年以来一直在上蔡县城居住生活，应当按照城镇居民标准赔偿。唐梦华曾在上蔡县公安局、河南荣光鞋业有限责任公司打工，后成为个体工商户。但无论唐梦华在县城做的是什么工作，其在城镇长期居住生活的事实毋庸置疑，只要是在城镇居住满一年以上的，就应当按照城镇居民标准赔偿。邓毛、杨万中声称唐梦华自从出院后一直在农村家里生活，因此主张对唐梦华的赔偿按照农村居民收入标准过于昧良心。暂将法律搁置一边，请二人自问，唐梦华被迫在农村老家生活是谁造成的。如果邓毛在施工时设置了安全防护网，如果事发后二人足额赔偿，唐梦华还至于没钱继续在城市生活而回到农村老家吗？！再看法律的规定，赔偿标准所依据的是事发前受害人是否在城镇中连续生活了一年以上，而不是事故发生后受害人去了哪里生活。因此，邓毛、杨万中对唐梦华赔偿标准的辩解及一审中按照农业户口赔偿的认定违反法律规定，有偏袒二原审被告之嫌。

　　五、唐永立和唐梦华系同一人。对于唐永立在漯河市卫校附属医院治疗期间发生的各项合理费用也应当予以赔偿。

　　唐梦华在家曾用名唐永立，在漯河市卫校附属医院唐瑞林报的名字是唐永立，医院便将患者的名字记载为唐永立，但事实上唐永立即唐梦华本人。此事实有漯河市卫校附属医院的证明，并由漯河市召陵区万金镇唐桥村民委员会的证明相佐证，足以认定唐梦华与唐永立实属一人。邓毛、杨万中辩解称户口本中未记载唐梦华有曾用名并以此否定唐永立即唐梦华本人不符合农村实情。农村户口登记往往很不严谨，对于小名、登记之前的名字户籍登记中往往不予记载。

　　以上代理意见发表完毕，恳请合议庭予以采纳！ 此致 **市中级人民法院

　　代理人

　　年月日